解读监管叫停ICO项目的正确姿势

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9月4日下午，央行发布《中国人民银行 中央网信办 工业和信息化部 工商总局 银监会 证监会 保监会关于防范代币发行融资风险的公告》，将代币发行融资定性为是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。本律师注意到这是继2017年8月24日国务院法制办公室发布《处置非法集资条例（征求意见稿）》之后监管层所发的大招。在此期间对于比特币、以太坊等虚拟货币在整个市场已经是有所反应，价格持续下跌。公告定性之后接下来就是各ICO募资平台如何顺应七部委公告监管要求，停止或清退相关融资活动了。

目前国内外各类ICO虚拟货币应该说起源于比特币。本律师经百度百科，比特币（Bitcoin），是一种全球通用的加密电子货币且完全交由用户们自治的交易工具。比特币的概念最初由中本聪在2009年提出。与大多数货币不同，比特币不依靠特定货币机构发行，它依据特定算法，通过大量的计算产生，比特币经济使用整个P2P网络中众多节点构成的分布式数据库来确认并记录所有的交易行为，并使用密码学的设计来确保货币流通各个环节安全性。自其问世以来对其争议即不断，2014年8月11日，美国消费者金融保护局（CFPB）就比特币等虚拟货币的风险就曾发出警告，包括成本不明、汇率波动、易受黑客和垃圾邮件攻击等。CFPB认为，比特币仍处于实验性阶段，且虚拟货币账户不设政府存款保险，一旦出了问题，没有相关部门会出手相助，用户将后果自负。

以比特币、以太坊为典型代表的虚拟货币在我国也已经运行多年，一直是处于政府监管的灰色地带，随着其业务自发式发展过程中风险不断频出，加之当前整个金融系统监管趋严的走向，代币融资纳入监管视野亦是大势必然趋向。

一、近期以来宏观监管层面的收紧节奏回顾

2017年8月24日，国务院法制办公室发布《处置非法集资条例（征求意见稿）》，其中第十四条规定：“县级以上地方人民政府处置非法集资职能部门负责组织实施本行政区域内非法集资行政调查工作。”第十五条明确规定：“处置非法集资职能部门发现未经依法许可或者违反国家有关规定筹集资金的行为，并且有下列情形之一的，应当进行非法集资行政调查，其他有关部门应当予以配合：(一)设立互联网金融企业、资产管理类公司、投资咨询类公司、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织筹集资金的;(二)以发行或者转让股权、募集基金、销售保险，或者以从事理财及其他资产管理类活动、虚拟货币、融资租赁、信用合作、资金互助等名义筹集资金的;……”

从上述表述可以看出，虚拟货币已然列入非法集资的诸多行为中之一类，如有涉嫌违法，可由县级以上地方人民政府处置非法集资职能部门启动非法集资行政调查程序，按照条例具体程序要求，展开调查、检查、核查，依法收集、固定相关证据并建立调查档案；采取措施，强行办理工商变更手续；如经多次认定属于非法集资行为，有权采取各种强制措施，并责令退还或清退资金。

然后于8月30日，中国互联网金融协会发布《关于防范各类以ICO名义吸收投资相关风险的提示》，指出国内外部分机构以ICO名义从事融资活动，其中涉嫌诈骗、非法证券、非法集资等行为。

应声之下，9月2日晚，比特币中国在其官网上发布公告称，即日起暂停ICO币充值与交易业务。9月3日下午，ICOAGE也发布了暂停服务公告，此前，在8月30日，ICOINFO已宣布暂停一切ICO业务。

甚至可以这样来理解，正是《处置非法集资条例（征求意见稿）》发布在前，为迎合其规定，至9月4日，七部委出台《关于防范代币发行融资风险的公告》，可以说是对前述条例的具体呼应之举动。

就在七部委公告发出当日，中国人民银行营业管理部对辖区（北京）内中资银行、从事网络支付业务的非银行支付机构下发《关于落实对代币发行融资开展清理整顿工作加强支付结算管理的通知》（银管发【2017】245号），该通知显示，根据全国互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室向各省市金融办（局）发布的《关于对代币发行融资开展清理整顿工作的通知》整治办函【2017】99号（下简称“99号文”），为防范和化解金融风险，保障投资者合法权益，通知要求辖区内银行和支付机构停止为代币融资交易平台提供支付结算服务，对平台存量账户资金进行逐日监控，并排查代币发行融资交易类账户等。

二、代币发行融资活动所涉嫌罪名的具体法律分析

根据公告所述，代币发行融资作为一种未经批准的非法公开融资行为，会涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等五项罪名，具体分述如下：

1、非法发售代币票券：

《中国人民银行法》第四十五条是这样规定的：“印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通的,中国人民银行应当责令停止违法行为,并处二十万元以下罚款。”由此可知，该项行为在法律定性上属于是违法行为，系违反国家关于人民币行政管理法规，由中国人民银行负责监管实施。

2、非法发行证券罪：

依据《刑法》第179条此处罪名称应为“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，系指是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。其特征为：犯罪客体是国家对有价证券的管理制度；犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位；主观方面是故意。

3、非法集资罪：

非法集资罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集`资，数额较大的行为。所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为，是构成本罪的行为实质所在。我国刑法目前规定了四种非法集资类的犯罪，它们分别是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

上述四条即我们耳熟能详的所谓四条红线。发行比特币等虚拟货币的行为显然是符合上述四条规定的，涉嫌非法集资。

4、金融诈骗罪：

系指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款、保险金等，或者进行非法集资诈骗、金融票据诈骗和信用证、信用卡诈骗，其数额较大的犯罪行为的总称。

5、传销罪：

《刑法》修正案（七）规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

经过上述梳理，代币发行确实是游走在违法违规甚至涉嫌刑事犯罪的边缘，带着这些相关法条规定再回头去审视诸多ICO募资项目的整个业务发展脉络，确实存在太多的法律漏洞空间，七部委加强监管之举也算得上是“亡羊补牢，为时未晚”吧。

三、依照公告要求各ICO募资平台需完成事项

公告发布之后，相关部门正在积极推进政策落实，5日，部分在北京的募资平台已经接到通知，要求已经完成募资和正在进行募资的发行人申报个人信息以及项目相关银行账号信息。

很多ICO募资平台已经遵照要求，暂停注册、充值业务，有的已经停止一切业务活动，展开币果清退事宜。正如本文开头所述，在全国范围内，北京市辖区内的银行和支付机构已经率先启动停止提供支付结算业务、逐日监管各平台存量账户资金，排查代币发行融资交易类账户等工作。中国比特币已经在其网站首页挂出风险提示信息：“比特币等数字资产不是当局发行的，没有国家或组织承担风险，具有极高的价格波动风险，投资需清晰地认知并有相应承担能力”，但没有挂出暂停代币交易的信息。

根据ICO募资平台业务具体所在阶段，公告后如何善后共有三种情形：

一是已经完成虚拟货币募集，但尚未发行代币的项目发起人可将募集的币原路返还。

二是已经完成募集、发放了代币，不过代币尚未上线交易，且募资来的虚拟货币尚未使用的，ICO发起人应该主动披露项目情况，结合项目前期消耗，安排退还募集的“虚拟货币”收回“发行的代币”。

三是募资完成、代币已发行，且代币已上线交易的，这种情况最为复杂。针对这种情况，有业内专家指出可借鉴上市公司私有化办法，由ICO发起人以一定的价格回购投资者手中的代币。确实对于已经上线交易的代币，究竟怎么处理还需明确。如果项目发起人已经花了募得的“虚拟货币”进行项目研发，理论上可以一定的方式冻结项目剩余资金，偿付代币持有人。不过考虑到入场时间不同以及比特币币价波动，部分投资者可能会遭受较大损失。

 

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